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LA REGULACIÓN ESTATAL DE LAS (MAL LLAMADAS) “FAKE NEWS” Y LOS ESTÁNDARES DE PROTECCIÓN APLICABLES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (2/3)

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Segunda parte del artículo La regulación estatal de las llamadas “noticias falsas” desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión. Del libro: Libertad de expresión: A 30 años de la Opinión Consultiva sobre la colegiación obligatoria de periodistas.

Por Catalina Botero Marino.


El punto central en la discusión jurídica sobre las denominadas “noticias falsas” se refiere a la pregunta sobre la facultad de los Estados de regularlas o prohibirlas. Dicho de otra manera, la pregunta que hay que responder es si el Estado puede ser el guardián de la veracidad o, más claramente, si el engaño está protegido por la libertad de expresión.

El objetivo de este capítulo consiste en mostrar algunas respuestas relevantes del derecho comparado y del derecho internacional respecto a esta pregunta.

La libertad de expresión, a la luz de los principales tratados internacionales de derechos humanos, protege el derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir cualquier tipo de informaciones o ideas, independientemente de su contenido particular.

Las normas internacionales no restringen el ámbito de protección de la libertad de expresión a determinados contenidos. Los tratados de derechos humanos no condicionan el goce de dicho derecho a la “veracidad”, la “imparcialidad” o la “corrección” de las informaciones o ideas que se pretenden transmitir.

Tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos explícitamente reconocen que la libertad de expresión cobija las “informaciones e ideas de toda índole”. La libertad de expresión, desde esta perspectiva, está determinada por un “principio de presunción general de cobertura”, en virtud del cual, los Estados deben ser neutrales respecto del contenido, es decir, están obligados a proteger prima facie todos los tipos de discursos, independientemente de su contenido específico.

En el derecho internacional de los derechos humanos únicamente se reconocen –y no pacíficamente- tres tipos de discursos prohibidos, es decir, tres tipos de discurso que, en razón de su contenido, se encuentran ex ante excluidos del ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión: (i) la propaganda a favor de la guerra; (ii) la apología del odio nacional, racial o religioso que sea constitutiva de incitación a la violencia -en especial, la instigación directa y pública a cometer genocidio, que constituye una de las formas más extremas de odio e incitación a la violencia-; y (iii) la (mal llamada) pornografía infantil.

Se tratan de las únicas excepciones que el derecho internacional reconoce al principio de neutralidad estatal, del cual se deriva el principio de presunción general de protección o cobertura.

Las acá llamadas “noticias falsas” no corresponden a ninguna de las tres categorías mencionadas. Se encuentran, por lo tanto, en principio, amparadas por la presunción general de cobertura del derecho a la libertad de expresión. Es cierto que, en ciertos casos, las denominadas “fake news” pueden llegar a ser constitutivas de alguna de las categorías de discursos no protegidos. Se trata, sin embargo, de casos absolutamente excepcionales en los cuales es necesario que se demuestre que, con independencia de la verdad o falsedad de la información, se trata de uno de los tipos de discurso prohibido.

En otras palabras, las “noticias falsas” no constituyen una categoría independiente de discurso no protegido.

En la Opinión Consultiva 5 de 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló claramente que los Estados no estaban autorizados a establecer restricciones a la libertad de expresión con la finalidad de proteger el principio de veracidad o, dicho de otra forma, con la finalidad de proteger al público del “engaño”.

Para sostener su afirmación, la Corte ofreció dos tipos de argumentos.

En primer lugar, indicó el peligro que correría la democracia si se otorgara al Estado la facultad de abrir y cerrar la brecha por la que circula la información, en atención al principio de veracidad.

Para la Corte “[u]n sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad.”

En segundo lugar, la Corte fue clara al establecer que, incluso la información cuya veracidad no puede ser claramente establecida, es útil para fortalecer el vigor del debate democrático y la madurez de la deliberación. Esta misma idea fue recogida posteriormente por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, tal y como se explica más adelante.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2000, aprobó la Declaración de principios sobre Libertad de Expresión, cuyo principio 7 establece, algunos: “condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados que son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales.”

Al interpretar dicho principio, la Relatoría Especial para la Libertad de expresión de la CIDH, señaló lo siguiente: “Una interpretación correcta de las normas internacionales, especialmente del Artículo 13 de la Convención Americana, nos lleva a concluir que el derecho a la información abarca toda la información, inclusive aquella que denominamos “errónea,” “no oportuna” o “incompleta.” (…) Al exigir la verdad (…) en la información se parte de la premisa que existe una verdad única e incuestionable. (…) La exigencia de veracidad puede implicar la censura casi automática de toda aquella información que es imposible de someter a prueba, lo que anularía, por ejemplo, prácticamente todo el debate político sustentado principalmente en ideas y opiniones de carácter netamente subjetivo.

Inclusive en aquellos casos en que la información se refiera a hechos concretos de probable comprobación fáctica, también es imposible exigir la veracidad de la misma, ya que es indudable que sobre un mismo hecho concreto puede existir un gran número de interpretaciones marcadamente distintas. (…) Por otro lado, asumiendo inclusive que sea posible determinar la verdad sobre todas las cosas, es indudable que precisamente el debate y el intercambio de ideas sean el método indicado para la búsqueda de la misma y el fortalecimiento de sistemas democráticos basados en la pluralidad de ideas, opinión e información.

Si de antemano se impone la necesidad de informar únicamente la verdad, precisamente se niega la posibilidad de efectuar el debate necesario para conseguirla.

La posibilidad de sanciones por informar sobre un tema que, con posterioridad y gracias al debate libre, se podría determinar cómo incorrecto, conduce a la posible autocensura de los informantes para evitar sanciones, y al consecuente perjuicio de todos los ciudadanos que no podrán beneficiarse del intercambio de ideas.

La doctrina de la información veraz representa un retroceso para la libertad de expresión e información en el hemisferio ya que el libre flujo de información se vería limitado a la calificación previa de la misma entre “veraz” o “errónea”, lo que va en contraposición con la concepción amplia otorgada a este derecho dentro del Sistema Interamericano. (…)” 

Ahora bien, aparte de la doctrina arriba mencionada y aunque no exista, aún, un precedente jurisprudencial específicamente referido a la regulación de “noticias falsas” (como fueron definidas en la primera sección de este artículo), es posible sostener que la jurisprudencia interamericana ofrece, al menos, dos importantes estándares aplicables a cualquier esfuerzo estatal dirigido a prohibir o regular las denominadas “fake news”.

En primer lugar, la simple falsedad objetiva de la expresión no puede ser objeto de prohibición o sanción estatal. Esta regla no sólo se encuentra expresamente establecida en la doctrina arriba transcrita, sino que se encuentra inmersa en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así por ejemplo, la Corte Interamericana, ha sostenido que, incluso en el terreno de la difamación, la mera falsedad objetiva no puede ser en sí misma ni por sí misma objeto de sanción –mucho menos de sanción penal-.

En este campo, el objeto de prohibición y sanción lo constituye la falta inexcusable en la búsqueda por la verdad acompañada del daño a un derecho personalísimo protegido por la Convención Americana, pero no el derecho del público a estar adecuadamente informado.

Por ello, la prueba de la verdad (i.e. la exceptio veritatis) no es y no puede ser la única defensa disponible.

En segundo lugar, a partir de las decisiones de la Corte Interamericana es posible sostener que únicamente se justifica restringir la libertad de expresión como medio para proteger los derechos de terceros o el orden público entendido desde una perspectiva democrática estrechamente definida.

En este sentido, la presunta protección de categorías indeterminadas cuya amenaza no es cierta y objetiva, no puede servir de pretexto para limitar el flujo de información en nombre de una presunta “veracidad”.

En particular, en relación con “la protección del orden público” como justificación para restringir la información “falsa”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA han sostenido que no puede ser invocada en abstracto, sino que se requiere demostrar, con base en evidencia empírica suficiente, la existencia de una amenaza cierta y concreta.

En este mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos ha sostenido que “[c]uando un Estado (…) haga valer una razón legítima para restringir la libertad de expresión, deberá demostrar en forma concreta e individualizada la naturaleza precisa de la amenaza” que pesa sobre los derechos de terceros o el orden público democrático entendido de manera limitada y precisa.

En suma, desde la perspectiva del derecho interamericano, resulta incompatible con la libertad de expresión (i) prohibir o sancionar la publicación de información falsa por el simple hecho de su falsedad, así como (ii) prohibir o sancionar la publicación de “información falsa” con el argumento de la presunta protección de categorías indeterminadas como el orden o la moralidad pública.

Cuando quiera que se intente una prohibición de esta naturaleza, la misma deberá estar sometida a un estricto juicio de proporcionalidad en el que se demuestre la imprescindible necesidad de restringir cierto tipo concreto y específico de información (principio de legalidad de la norma restrictiva), como un medio necesario para evitar un daño irreparable, mucho mayor, sobre un bien jurídico tutelado por el derecho interamericano.

En este caso, cláusulas genéricas que prohíban la difusión de “información falsa” para proteger el “orden público”, no cumplirían ninguna de estas condiciones. A su turno, en el derecho comparado existen varios pronunciamientos de diferentes tribunales nacionales que se han ocupado de analizar la legalidad, idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad de distintas normas que, de una u otra forma, prohibían y sancionaban la publicación o difusión de “noticias falsas”.

En lo que sigue, nos ocupamos de sintetizar los hechos, el análisis jurídico y la decisión final de algunos de estos casos.

En el caso R v. Zundel (1992), por ejemplo, la Corte Suprema de Canadá se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión de la Sección 181 del Código Penal, que establecía una pena de prisión de hasta dos años para quien “intencionalmente publicara una afirmación, historia o noticia, a sabiendas de su falsedad, que causara o pudiera causar lesión o daño a un interés público”.

El punto de partida de la Corte consistió en reconocer que la Sección 181 debía ser sometida a un juicio tripartito de proporcionalidad, porque incluso el discurso deliberadamente falso, que era el objeto de prohibición de la norma, se encontraba protegido por la libertad de expresión. En relación con el requisito de legalidad, la Corte consideró que los criterios de “falsedad” y de “lesión o amenaza a un interés público”, utilizados por la Sección en mención del Código Penal, eran excesivamente vagos e imprecisos. Las opiniones de minorías políticamente indefensas podrían fácilmente ser descalificadas por la mayoría como meras falsedades, y su simple discordancia con los cánones preestablecidos podría ser considerada como una amenaza para el interés público.

En relación con el requisito de idoneidad, la Corte estimó que la defensa del interés público en abstracto no respondía a una necesidad social imperiosa. En relación con el requisito de necesidad, la Corte consideró que, debido a la excesiva ambigüedad inherente al criterio de “falsedad”, en su implementación práctica, la Sección 181 del Código Penal amenazaba con restringir todo un universo de discursos legítimos en una democracia –o incluso tal vez esenciales a ella-.

La norma amenaza con producir un congelamiento (en inglés, un “chilling effect”) del debate público, que no alcanzaba a estar compensado por la protección abstracta, especulativa y retórica del interés público.

Por todo lo anterior, la Sección 181 del Código Penal canadiense era y es incompatible con la libre expresión.

Así mismo, en el caso Chavunduka and Choto v. Minister of Home Affairs and Attorney General (2000)43, la Corte Suprema de Zimbabue se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión de la Sección 50 del Código Penal que estuvo vigente en el país hasta el 2004, y que sancionaba con pena de prisión de hasta siete años a quien, por cualquier medio de expresión, “publicara o reprodujera una afirmación, rumor o reporte falso, que (a) pudiera causar miedo, alarma o abatimiento dentro del público o de cualquier sector de éste; o (b) pudiera perturbar la paz pública”.

El punto de partida de la Corte consistió en reconocer que la Sección 50 debía ser sometida a un juicio tripartito de proporcionalidad, porque incluso el discurso deliberadamente falso, que era el objeto de prohibición de la norma, se encontraba protegido por la libertad de expresión.

En relación con el requisito de legalidad, la Corte consideró que los criterios de “falsedad”, “miedo”, “alarma”, “abatimiento” y “paz pública” eran excesivamente vagos e imprecisos, y no garantizaban ni siquiera un mínimo de previsibilidad.

Prohibir la “falsedad”, a juicio de la Corte, va siempre acompañado del “peligro de que el punto de vista aceptado [por la mayoría] sea confundido con el punto de vista verdadero o correcto”.

En relación con el requisito de idoneidad, la Corte de Zimbabue estimó que la defensa del orden público en abstracto no constituía una finalidad de importancia sustancial e imperiosa.

Finalmente, en relación con el requisito de necesidad, la Corte consideró que, debido a su excesiva ambigüedad, la Sección 50 del Código Penal propiciaba un ambiente de arbitrariedad e incertidumbre, que a la larga podría producir un congelamiento (en inglés, un “chilling effect”) de la libertad de expresión, y en especial de la libertad de expresión de minorías políticamente indefensas.

Por estas razones, la pretensión sancionatoria del Código Penal de ese país era o es incompatible con la libertad de expresión.

En el caso Onyango Obbo and Mwenda v. Attorney General (2004), la Corte Suprema de Uganda se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión de la Sección 50 del Código Penal, que sancionaba con pena de prisión de hasta dos años a quien, por cualquier medio de expresión, “publicara una afirmación, rumor o reporte falso, que pudiera causar miedo o alarma dentro del público, o perturbar la paz pública”.

El punto de partida de la Corte consistió en reconocer que la Sección 50 debía ser sometida a un juicio de proporcionalidad porque incluso el discurso deliberadamente falso, que era el objeto de prohibición de la norma, se encontraba protegido por la libertad de expresión.

En relación con el requisito de idoneidad, la Corte consideró que la Sección 50 castigaba no sólo la efectiva perturbación del orden público, sino que penalizaba además la mera posibilidad de afectación al orden público, sin importar cuán remota, improbable o especulativa fuera.

La Sección 50, desde esta perspectiva, iba más allá de los fines legítimos autorizados por la Constitución de Uganda.

En relación con el requisito de necesidad, la Corte estimó que los criterios de “falsedad”, “miedo”, “alarma” y “paz pública” eran excesivamente vagos e imprecisos, y podrían dar lugar a que se restringiera arbitrariamente cualquier tipo de discurso, y más grave aún, a que se suprimiera por completo el debate democrático por temor a la imposición de sanciones penales. Por estas razones, la Sección 50 del Código Penal era incompatible con la libertad de expresión.

Los tres casos hasta aquí descritos se relacionaban con normas similares: normas penales que sancionaban la publicación deliberada de información falsa, que lesionara o amenazara con lesionar el “orden público”.

En los tres casos, los tribunales competentes consideraron que la “falsedad” es un criterio excesivamente vago y ambiguo para restringir la libertad de expresión, y que, en su aplicación práctica, podía tener como resultado la completa supresión o inhibición del debate democrático.

Lo particular de estos casos es que no penalizaban la mera publicación deliberada de información falsa, sino aquélla que lesionara o amenazara con lesionar el orden público. El requisito de “afectación al orden público” pretendía ser, en las tres normas, una forma de restringir el ámbito de aplicación de la norma y, al mismo tiempo, de acotar la ambigüedad inherente al concepto de “falsedad”.

Los tribunales constitucionales en los tres casos, sin embargo, consideraron que el requisito de “afectación al orden público” no sólo no solucionaba los problemas de ambigüedad de la norma, sino que los agravaba.

Los casos de Canadá (1992), Zimbabue (2000) y Uganda (2004) muestran la forma como distintas jurisdicciones han llegado a la conclusión de que la prohibición de las “noticias falsas”, aun cuando pudiera estar motivada por intereses legítimos e impulsada por ciudadanos obrando de buena fe, puede, en la práctica, resultar en un sistema arbitrario de censura, incompatible con la garantía de la libertad de expresión.

En el caso de United States v. Alvarez (2012), la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión del Stolen Valor Act (2005), que establecía una pena de prisión de hasta un año para quien alegara falsamente haber recibido una condecoración militar.

El punto de partida de la Corte consistió en reconocer que el Stolen Valor Act debía ser sometido a los elevados estándares constitucionales de protección de la libertad de expresión, porque incluso el discurso deliberadamente falso, que constituía el objeto de prohibición de la ley, se encontraba cobijado por dicha libertad.

Más que eso, la Corte consideró que el Stolen Valor Act debía ser sometido al más estricto escrutinio de constitucionalidad (en inglés, “the most exacting scrutiny”), debido a que la ley pretendía prohibir un tipo particular de discurso en razón de su contenido, y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, cualquier restricción basada en el contenido de la expresión (en inglés, “content-based restriction”) estaba sometida a un escrutinio de esta naturaleza.

La Corte consideró que, si bien la finalidad perseguida por la ley podría llegar a ser considerada legítima, las restricciones a la libertad de expresión contenidas en la ley no estaban estrictamente delimitadas (en inglés, “narrowly tailored”), ni constituían tampoco el medio menos restrictivo (en inglés, el “least restrictive means”) entre todas las alternativas disponibles.

En relación con la delimitación de ley, la Corte estadounidense estimó que el Stolen Valor Act confería un poder excesivo al poder ejecutivo para intervenir sobre las comunicaciones privadas de los ciudadanos.

En relación con la necesidad, la Corte estimó que el mejor remedio para combatir el discurso deliberadamente falso no era su prohibición sino el contra-discurso (en inglés, el “counterspeech”), es decir, que el mejor remedio para combatir la mentira es la verdad y el debate democrático.

Por estas razones, concluyó la Corte, el Stolen Valor Act era incompatible con la libertad de expresión. En State v. 119 Vote No! Committee (1998), la Corte Suprema de Justicia del Estado de Washington de Estados Unidos, se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión de una ley estatal que sancionaba con pena de multa a quien patrocinara publicidad política que contuviera afirmaciones de hecho falsas (en inglés, “false statements of material fact”), aun a sabiendas de su falsedad.

La Corte consideró que, en una democracia, el Estado no tiene y no puede tener el “derecho a determinar la verdad y la falsedad en el debate político”.

Es al pueblo y únicamente a él a quien le corresponde ese derecho.

Esto significa que “cada persona debe ser su propio guardián de la verdad, porque los padres fundadores no depositaron en ningún gobierno la confianza para que separara por nosotros lo verdadero de lo falso”.

La Corte consideró que, prohibir la falsedad podría dar lugar a que “el gobierno emprendiera una persecución de aquellos ciudadanos que, desde su punto de vista, hubieran abusado de su derecho al debate político”.

Por ello, en el ámbito político, incluso el discurso deliberadamente falso goza de la máxima protección que ofrece la libertad de expresión, de modo que cualquier restricción que pretenda imponérsele está sometida al más estricto escrutinio de constitucionalidad. En criterio de la Corte, la legislación vigente en Washington era tan amplia y daba lugar a tantas arbitrariedades, que no lograba superar ese estricto escrutinio y resultaba, por ello, incompatible con la libertad de expresión.

A raíz de este pronunciamiento, la legislación del Estado de Washington fue modificada en el 2005, con el fin de solucionar los problemas de constitucionalidad arriba identificados.

La nueva legislación sancionaba con pena de multa a quien, en el marco de una contienda electoral, patrocinara publicidad política que contuviera afirmaciones de hecho falsas sobre otro candidato, a sabiendas de su falsedad.

En el caso Rickert v. Public Disclosure Commission (2007), la Corte Suprema de Washington decidió que, a pesar de esta modificación, la legislación era incompatible con el derecho a la libertad de expresión.

La Corte reconoció el peligro de que la legislación, pese a su modificación, podía ser utilizada por el gobierno de turno para aplastar a la oposición política, bajo el pretexto de defender el derecho del público a la verdad.

Por ello, reiteró que, en el ámbito político, incluso el discurso deliberadamente falso goza de la máxima protección que ofrece la libertad de expresión, de modo que cualquier restricción que pretenda imponérsele está sometida al más estricto escrutinio de constitucionalidad.

En criterio de la Corte, la legislación, pese a su modificación, seguía dando lugar a tantas arbitrariedades, que no superaba ese estricto escrutinio y era, por ello, incompatible con la libertad de expresión.

Los tres casos de Estados Unidos, aun cuando se relacionaban con normas sustancialmente diferentes, compartían dos importantes rasgos. En primer lugar, en los tres casos, las normas que prohibían la publicación deliberada de información falsa fueron sometidas a un estricto escrutinio de constitucionalidad. Mientras que la Corte Suprema Federal consideró que la intensidad del escrutinio se justificaba por el tipo de restricción impuesta -que era una restricción basada en el contenido de la expresión-, la Corte Suprema de Washington consideró que se justificaba por el contenido mismo de la expresión –que era del máximo interés público-.

El segundo rasgo en común es que, en los tres casos, los tribunales competentes consideraron que prohibir o regular a nivel estatal la publicación deliberada de información falsa no era el remedio más efectivo ni más razonable para combatir este tipo particular de discurso.

En una verdadera democracia, dicen los tribunales, el mejor remedio para combatir la mentira es la verdad, porque la democracia, como modelo de organización política, se basa en la confianza irrestricta en la capacidad racional del hombre para descubrir por sí mismo la verdad.

En la sentencia del 20 de junio de 2013, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión del Artículo 373 del Código Penal del Estado de Veracruz, que establecía un pena de prisión de uno a cuatro años para quien, por cualquier medio de expresión, “afirme falsamente la existencia de aparatos explosivos u otros; de ataques con armas de fuego; o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud; ocasionando la perturbación del orden público”.

El punto de partida de la Corte mexicana consistió en reconocer que, como cualquier otra restricción a la libertad de expresión, el Artículo 373 estaba sometido a un juicio tripartito de proporcionalidad.

En relación con los requisitos de legalidad e idoneidad, la Corte consideró que el Artículo 373 habría sido creado siguiendo el procedimiento legislativo apropiado y que la protección del orden público constituía una finalidad legítima a la luz del derecho constitucional e internacional.

La Corte, sin embargo, fue de la opinión que el Artículo 373 no era necesario en una sociedad democrática, porque penalizaba la publicación de cualquier información falsa -independientemente de si fue difundida a sabiendas de su falsedad o con una confianza fundada en su veracidad-.

En este sentido, amenazaba con producir un “efecto inhibitorio” sobre el libre flujo de la información en la sociedad, y en general, amenazaba con suprimir por completo el debate democrático.

Por estas razones, la Corte concluyó que el Artículo 373 del Código Penal de Veracruz era incompatible con la libertad de expresión.

El caso de México (2013), aunque genera interpretaciones contradictorias, revela, sin embargo, uno de los principales peligros de cualquier esfuerzo estatal por prohibir o regular las denominadas “fake news”: el peligro que resulta para la deliberación democrática la prohibición de difundir información falsa, incluso en casos en los cuales la finalidad perseguida es de la más alta jerarquía constitucional.

En ninguno de los casos expuestos, las leyes que restringían la divulgación de información falsa, lograron superar el juicio de proporcionalidad al cual estuvieron sometidas.

En relación con el requisito de legalidad, para los distintos jueces, la “falsedad” constituye un criterio excesivamente vago y ambiguo para restringir la libertad de expresión, criterio que, en su aplicación práctica, amenaza con restringir todo un universo de discursos legítimos en una democracia –o incluso tal vez esenciales a ella-.

Según estas decisiones, prohibir o sancionar la “falsedad” abre un espacio inadmisible para la arbitrariedad y la autocensura, que amenaza con suprimir por completo la libertad de expresión y, en general, el sistema democrático.

En este mismo sentido, los relatores especiales para la libertad de expresión, en su Declaración Conjunta de 2017, consideraron que “las prohibiciones generales de difusión de información basadas en conceptos imprecisos y ambiguos, incluidos “noticias falsas” (“fake news”) o “información no objetiva”, son incompatibles con los estándares internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión”.

Finalmente, en relación con el requisito de necesidad, los ejemplos del derecho comparado demuestran la forma como los jueces llegaron a la conclusión según la cual la prohibición o regulación estatal de las “noticias falsas” es estructuralmente incompatible con la existencia de un orden democrático.

La democracia, como modelo de organización política, se basa en la confianza en la razón humana y, por consiguiente, en la confianza en que es el debate mismo el que va a permitir separar lo que es “verdadero” de lo que es “falso”. De alguna manera, la regla que subyace a estas decisiones es la misma que fue defendida por Archibald Cox (1986), cuando sostuvo que “ningún hombre, ningún comité y ciertamente ningún gobierno, cuenta con la infinita sabiduría y el desinterés para separar con exactitud y sin egoísmo lo que es verdadero de lo que es debatible, y estos dos de lo que es falso”.

Por ello, en una verdadera democracia, “cada persona debe ser su propio guardián de la verdad”.

La democracia es estructuralmente incompatible con cualquier régimen de censura, en el que una sola persona o un grupo de ellas sean quienes decidan sobre la “verdad” y la “corrección”.

Es igualmente incompatible con cualquier régimen de censura en el que el Estado sea el guardián de la verdad.

Facultar al Estado para prohibir o regular la “falsedad” implica no sólo atribuirle el poder para decidir sobre la verdad, sino también el poder para decidir a su capricho el alcance de la libertad de expresión.

La difusión deliberada y masiva de información falsa a través de Internet y de los medios tradicionales de comunicación social es, sin lugar a dudas, un grave problema. Las “fake news”, como lo reconocieron los relatores especiales para la libertad de expresión en su Declaración Conjunta de 2017, lesionan seriamente el derecho colectivo a la información, y lesionan también el libre debate democrático.

Sin embargo, la solución que la democracia ofrece a esta problemática no es la prohibición estatal. Cualquier esfuerzo estatal por regular o prohibir las “noticias falsas” implica una amenaza para la libertad de expresión, aún más grave e inminente que la misma problemática que se pretende combatir.

Por ello, la solución que la democracia ofrece para el discurso deliberadamente falso es más debate, “más discurso, no el silencio impuesto”.

Como dijo la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso United States v. Alvarez (2012), “el remedio para el discurso que es falso es el discurso que es verdadero. Este es el curso ordinario en una sociedad democrática. La respuesta para lo irracional es lo racional, para lo desinformado es lo ilustrado, para la mentira flagrante, la simple verdad”.

Y aunque para muchos, pudiera parecer ingenua la idea de que el debate y la verdad son los mejores remedios para combatir las “noticias falsas”, es en esa convicción, en esa optimista apuesta, que se funda la existencia misma de la democracia.


En la siguiente entrega REMEDIOS ALTERNATIVOS A LAS FAKE NEWS, COMPATIBLES CON LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.


Catalina Botero Marino* Decana de la Facultad de Derecho de Los Andes y profesora adjunta de American University. Miembro del Consejo Académico del Centro de Estudios de la Suprema Corte de Justicia de México, del Comité Académico del CELA (Universidad de Palermo-Argentina) y experta permanente de diversos proyectos académicos como Global Freedom of Expression de la Universidad de Columbia. Socia fundadora de DeJusticia, Conjuez de la Corte Constitucional y Ex Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la OEA. Ha sido profesora y/o conferencista en más de 30 universidades. Tiene artículos publicados en varios idiomas.

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Acerca Invitado

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